新公司法视野下未届期股权转让责任合理性论证及规则再造

新公司法视野下出资未届期股权转让后出让人出资补充责任合理性论证及规则再造

来源于至正研究

作者简介

费佳敏，上海二中院商事审判庭法官助理

内容提要：

新公司法第八十八条第一款正式确立了受让人为出资责任主体，出让人承担补充责任的未届期股权转让后出资责任规则。股权受让人概括承受了出让人的股东权利和义务，是第一顺位的出资责任人，而股权出让人承担出资补充责任是各方利益平衡的结果，是股东有限责任、资本充实原则、出资义务法定性的内在要求，具有不可驳斥的合理性。笔者在肯定该出资责任规则的同时，从赋予出让人先诉抗辩权与追偿权、设置出让人补充责任的范围和期限、确立股权多次转让的前手责任、恶意串通时的债权人保护等方面进一步完善和再造出资责任承担规则。

关键词

出资未届期 股权转让 出让人 受让人 补充责任

目 录

一、出资未届期股权转让后出资责任承担的理论与裁判争议

（一）受让股东承担出资责任

（二）转让股东承担出资责任

二、出资未届期股权转让后出资责任的比较法窥探

三、受让股东作为出资责任承担主体的合理性解析

（一）法定的出资义务不可转让的驳斥

（二）出资义务转移无碍于资本充实原则

（三）债权债务概括转让的适用

四、出让人承担出资补充责任的法理基础

（一）股东有限责任的应有之意

（二）资本充实原则的内在要求

（三）出资义务法定性的内在约束

五、出让人出资补充责任的规则再造

（一）出让股东承担补充责任的先诉抗辩权

（二）出让人补充责任的范围限制

（三）恶意串通时的债权人保护

（四）股权多次转让的前手责任

（五）明确转让股东承担补充责任的期限

（六）出让人享有追偿权

我国公司法的股东出资缴纳制度经历了由完全实缴制到分期缴纳制再到完全认缴制的立法变迁。我国1993年施行的公司法规定完全实缴制，即股东必须一次性缴纳所有出资。2005年修订的公司法开始实行出资分期缴纳制度，即公司成立时股东首次出资额不低于注册资本总额的20%，剩余出资普通公司在两年内、投资公司在五年内缴足。2014年施行的公司法对于股东出资规定进行了颠覆性变动，开始实行完全认缴制，即公司设立时股东只需认缴出资即可，至于缴纳期限，股东可通过章程进行约定，法律不作强制性规定。完全认缴制给予了股东出资便利，降低了公司设立成本，激发了市场投资热情。但与此同时也带来了股东所享有的认缴出资期限利益与债权人基于公司注册资本所产生的信赖利益保护之间的矛盾。其中，出资未届期股权转让衍生的后续出资责任承担问题系重点争议问题之一。

公司法司法解释三第十八条虽对类似情况有规定，但公司法司法解释三是实缴资本制下的产物，自然不存在出资未届期即转让股权的情况，故在司法实践中，认缴制下出资未届期股权转让是否构成“股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权”，在理论与实践中颇具争议，实难统一。此次新公司法的修订，立法者显然已注意到公司法司法解释三第十八条在规制认缴制下出资未届期股权转让后出资责任上的局限与争议，新的公司法修订草案一审稿明确了出资未届期股权转让的，出资义务即随股权一并转让，由受让人承担出资义务，出让人免责。然而公司法修订草案二审稿对此又有了较大变动，出让人也并非可以完全免责，其在受让人未按期足额缴纳出资时需承担补充责任。其后公布的三审稿以及最终公布的新公司法均沿袭了公司法修订草案二审稿的规定。自此，我国公司法最终确立了受让人为出资责任主体，出让人承担补充责任的未届期股权转让后出资责任规则。

一、 出资未届期股权转让后出资责任承担的理论与裁判争议

如前所述，在新公司法修订以前，对于认缴制下股东转让未届出资期限的股权后出资责任承担法律以及司法解释均未置明文，故而学者对于该问题的观点莫衷一是，司法裁判也难以适法统一。

（一）受让股东承担出资责任

本观点系以合同法思维为进路，采用债权债务概括转移的理论构建未届期股权转让出资规则。在认缴制下，股东对公司的出资承诺本质上属于公司享有的未到期债权，在出资期限到来以前转让股权，实质是将未到期债务与股权一并转让，而股权转让的完成必然要经过股东会的同意或其他股东对优先购买权的放弃，此为债权人同意。同时，持该观点者认为，股权出让人与受让人完成股权转让后，公司即会按照法定程序办理工商登记，股权转让人已不再具有股东资格，亦不再是对外公示的股东，根据商事外观主义原则，股东信息经公示便具有公信力，对于公司外部债权人而言，其对于登记公示的信赖利益应当予以保护，承担出资义务的股东即为对外公示的股东。如继续让转让股东承担出资责任，将打破商事外观主义带来的商事交易安全性和便捷性。并且，股权具有资本属性，阻碍其自由转让并无任何益处。

（二）转让股东承担出资责任

该观点认为，股东的出资义务具有法定性，这种法定义务并不会随着股权转让而一并转移给受让人。一般而言，公司股权对于设立公司的契约系民事法律行为，系以意思自治为中心，各股东对于各自认缴的出资额、出资形式、出资期限进行约定，此为股东出资所具有的约定性的一面。然而，股东的出资义务具有双重法律性质，即是股东与公司的约定义务，又因登记公示而成为法定义务，且在股权转让中不仅涉及转让双方的利益，还涉及公司以及公司外部债权人的利益，如果股东转让股权后可以完全摆脱出资责任，则无法实现各方利益的平衡保护，因此，股东不可因股权转让而免除其法定出资义务。尤其是对公司发起人而言，其负有维护公司资本充实的法定义务，其出资责任更不可因股权转让而免除。

二、出资未届期股权转让后出资责任的比较法窥探

认缴资本制系我国首创的资本制度，未届章程约定出资期限即转让股权看似系我国认缴资本制下专属衍生的产物，但其实并非如此。出资未届期股权转让产生的实质是股东履行出资义务与公司设立的分离，境外有许可资本制，公司设立时也只仅需股东一次性认购所有公司股份，实缴出资并非公司成立的条件。故而境外对于转让出资未届期股权后，出资责任承担问题，已有成熟立法例。

美国统一有限责任公司法与美国特拉华州普通公司法对于未届期股权转让后的出资问题有不同规定。美国统一有限责任公司法规定，股东在转让公司股权后，并不随之免除其对公司的出资义务，出让股东与受让股东对于未缴的出资承担连带责任，除非受让股东在受让股权时对于出让股东未实缴出资不知情。而特拉华州普通公司法对具备清偿能力的公司与不具备清偿能力的公司进行了区别规定。在公司具备清偿能力的情况下，公司只能向现股东进行催缴出资，出让股东不再承担出资义务；在公司已不具备清偿能力的情况下，法律更侧重保护债务人利益，出让股东与受让股东对出资承担连带责任，除非受让股东对于出让股东未缴出资不知情。当然出让股东的出资责任并不是永久的，转让股权六年后，其即可脱离出资责任。

英国公司法与美国统一有限责任公司法规定类似，其不认可出资义务虽股权一并转移，受让股东与出让股东一起对于出资承担连带责任，并且在受让股东支付了股权转让对价且在受让股权时对于出资未缴不知情，受让股东可予免责。可见，在英国公司法中，股东出资义务无法随着股权转让而摆脱。

德国有限责任公司法和股份公司法对于未届期股权转让的规定与我国新公司法规定类似，都承认出让股东对于股权转让后的出资责任承担补充责任，在现任股东无法履行出资义务的情况下，前手需承担补充责任。笔者猜测，同属大陆法系国家，我国新公司法在对该问题进行立法过程中，极有可能借鉴了德国的立法例。不过，相较于我国对于出让股东补充责任期限未作规定，德国公司法规定有限责任公司股东在股权转让五年后、股份公司股东在股权转让两年后，即可脱离该补充出资责任。

意大利在其民法典对于未届期股权转让做了规定，即出让股东在股权转让三年内，其与受让股东对该出资承担连带责任，当然出让股东的出资责任仅限于受让股东无法承担责任的前提下。

由以上国外立法例可知，法律对于出资未届期股权转让的出资责任承担规定大致可以分为以下三种：一是受让股东与转让股东对于出资承担连带责任，除非受让股东对于转让股东未实缴出资不知情，则可免除受让股东的出资责任。二是受让股东承担出资责任，在受让股东无法承担责任的情况下，转让股东对受让股东的责任承担补充责任。三是由受让股东承担出资责任，转让股东则可完全免责。此外，在转让股东需要承担连带责任或补充责任的情况下，部分国家或地区规定转让股东并非一直需承担责任，在股权转让完成一定期限内，转让股东即可脱离出资责任。

三、受让股东作为出资责任承担主体的合理性解析

纵观前述两方观点以及境外立法例，笔者认为股权转让后，对于未届缴纳期限的出资义务，由受让股东承担第一顺位责任人，更符合商事原则以及利益平衡。如前所述，既然受让股东已经登记公示，由其承担出资责任，符合商事外观主义带来的商事交易安全性和便捷性。并且，股权具有资本属性，阻碍其自由转让并无任何益处。

（一）法定的出资义务不可转让的驳斥

股东出资义务兼具约定性与法定性双重属性已得到普遍认可。其约定性自不必多说，即认缴数额、出资期限、出资形式等可由股东之间通过意思自治的方式予以约定，法律在此保持谦抑性。而出资义务的法定性主要在于，股东在公司设立时对于公司作出的出资承诺，该承诺意味着股东将会在未来某一时刻向公司履行其当初所承诺的全部出资，如要修改必须经过法定的程序，不可随意更改。同时对于该远期出资承诺，因其具有法定性，便与合同法上的普通债权有异。当公司无法清偿对外的债务时，公司需将其对于股东所持的出资债权转换成真实的出资清偿债务。此外，认缴出资亦是公司对外经营的信用保障，股东的认缴资本是一项需对外公示信息，第三人基于该公示信息与公司进行交易，第三人因而享有信赖利益。

如上所述，股东之间的出资契约因关系到与公司交易的外部第三人信赖利益故而要通过法律规制赋予其法定性。笔者认为，出资义务的法定性实则指向的是团体法上的法定性，而非公法意义上的法定性。团体法的其中一个重要原则便是团体自治原则，系指法人机关能够在其职权范围内决定团体事务的自由。股东将出资未届期亦未实际出资的股权转让给受让方，该股权转让的完成除了双方合同以外，有限责任公司对外股权转让须经股东过半数同意，还需公司将受让股东名册置备于公司，并有义务配合转让双方完成股权变更登记。因此，笔者认为，公司对于股权转让的审查与同意即意味着公司对于出资义务转让的认可。

（二）出资义务转移无碍于资本充实原则

持转让股东承担出资义务观点的其中一个重要论据在于股东尤其是发起人对于维持公司资本充实具有法定义务，他们认为假如使转让股东脱离出资责任将有碍资本维持原则的实现。然而笔者认为，上述观点不失为一个伪命题。

资本充实原则是指公司在其存续过程中应当维持与其资本总额相当的财产，亦称资本维持原则。资本充实原则实质上是以“具体的财产充实抽象资本”，旨在维护公司债权人的而利益，公司的资本是公司对外交易的信用基础。债权人信赖公司对外公示的注册资本金额而与公司交易，该资本成为保护债权人利益的最后一道防火墙。但是在公司实际经营过程中并不能总是保持与注册资本相当的资产，即便在实缴资本制下，公司股东在公司设立之初即缴纳所有出资，在公司经营过程中亦存在亏损的风险，在股东有限责任原则下，静态的公司注册资本无法真实反映公司当下的偿债能力。相对于公司静态的注册资本，债权人更应考察的是公司流动的资产。股权转让以后，出资期限届至，公司可享受让人主张出资责任，公司无法清偿债务时，债权人亦能向受让人主张权权利，出资责任始终具有责任承担人，资本维持原则并不会因此受到巨大损害。有学者提出如果股东恶意转让股权与没有出资能力的受让人，从而使自己逃离出资责任，笔者认为，这种极端情况即便在法律对于出资未届期转让股权无明文规定的情况下尚能通过认定双方存在恶意串通损害第三人利益予以解决，实在没有必要通过限制股权转让自由的方式予以解决。

（三）债权债务概括转让的适用

持受让股东承担出资义务的其中一个论据在于，股权转让实则系对股东的权利以及义务的概括转让。笔者认为，股东的权利以及义务具有身份性，附着于股东身份之上，出让人既然将股东身份转让，受让人取得股东权利，必然承受股东义务，股东最重要的义务之一即为履行出资义务。在公示制度之下，股权受让人作为理性的商事交易主体，其应当善尽注意义务，对于前手的出资情况进行背调。笔者亦认为，作为理性的商事主体，受让人对于自己受让股权的风险会加以评估，双方在磋商转让价格时，前手是否已经缴纳出资是股权价格的重要评估因素。因此，股权转让适用债权债务概括转移，并未有损交易公平。对于股东权利的转让，即债权转让，无需取得债务人同意，只需通知债务人即可。在股权转让的场合中，有限公司股东对外转让股权须经其他股东过半数通过，公司需配合重新置备股东名册，完成变更登记，在此一系列过程中，其实已完成对于公司的债权转让通知。而在股权转让涉及的债务转移中，根据前述程序，股权转让的完成必然要经过股东会的同意或其他股东对优先购买权的放弃，笔者认为此系债权人同意。股权转让场合中参照适用债权债务概括转让具有相当合理性。

四、出让人承担出资补充责任的法理基础

新公司法修订草案一审稿第八十九条规定转让出资未届期的股权的，由股权受让人承担出资责任。后续的公司法修订草案二审稿第八十八条在一审稿确定的受让人承担出资责任的基础上，又增加了股权转让人的补充责任。而后公布的公司法修订草案三审稿以及新公司法正式条文基本沿袭了二审稿的规定。至此，未届期股权转让出让人补充责任在我国公司法中正式确立。出让人补充责任的法理基础，笔者认为主要与以下几点有关。

（一）股东有限责任的应有之意

股东有限责任系公司作为典型法人具有的最为重要的特征。作为公司法律制度的基石，有限责任也是社会经济发展源源不断的动力和保障。股东有限责任与公司独立人格是一体两面，股东有限责任使股东责任与公司责任相分离，股东以其认缴的出资为限对于公司债务承担责任，股东的出资构成了公司的财产，公司因此而获得了独立财产与独立人格，公司以其全部资产对外承担民事责任。股东因有限责任的庇护，使其得以提前预知和锁定股权投资的商业风险，该风险对股东而言是可控的，是股东不因公司而承担无限责任。股东的有限责任又为债权人划定了可信赖的财产范围，提供了明确的受偿标准，具有便于交易的意义。股东在持股期间得到有限责任的保护，而股东有限责任的前提是公司获得独立人格和独立责任，公司获得独立人格的基石有赖于其能够获得与其声明相一致的资本，独立财产是独立人格和独立责任的前提和基础。出让人在持股期间得到有限责任的保护，那么在股权转让之后其亦有义务保证公司成立或者增资之时承诺的认缴未届期出资义务能够完全、真实第缴纳，不能置公司和公司债权人的利益于不顾。出让人在受让人未能按期足额缴纳出资时承担连带责任，是股东有限责任的应有之意。

（二）资本充实原则的内在要求

充足的资本既是公司经营活动的必要物质基础，亦是公司信誉的实质担保。交易相对人通过公司资本来判断公司的资信水平以及偿债能力，衡量与公司交易的风险。公司资本充实原则贯穿了公司资本的形成、运营和解散的全过程，对公司以及公司债权人的利益保护影响重大。故公司应当经常保持与其声明相当的财产。在我国施行完全认缴资本制下，最低注册资本已被取消，股东认缴的出资额、出资方式以及出资期限等以约定的方式被固定于公司章程之中，公司资本维持原则转而由公司享有对于股东的出资债权来体现。因此，股东能够按照其认缴的出资额按期足额缴纳出资对于维持公司经营与保护债权人利益，显得至关重要。出资未届期股权转让涉及的不单单是股权转让当事人——出让人和受让人——的权利义务分配和责任承担问题，亦关涉公司资本能够按期实缴到位。尽管笔者于前所述，未届期股权转让后，受让人取代出让人承担出资义务主体，无碍于资本充实原则，但是因涉及到四方利益，将出让人的出资补充责任纳入法律规制视野，可以有效地避免完全认缴制下股权转让沦为出让人规避出资义务的“保护伞”：一是为认缴出资设置“兜底”责任，减少因股权转让可能遭受的资本不足之重创和后续追缴出资之不确定性风险；二是敦促转让股东转让未届期股权时审慎为之，不致因出让人的“恶意”或者受让人缴资能力不足等因素损害债权人的信赖利益，重则，可能会诱发经济秩序的动荡；三是补充责任作为公司法的明文规定，将免除公司和债权人证明出让人出让股权时存在“恶意”之举证责任，从而更好地保护债权人的利益。

（三）出资义务法定性的内在约束

在认缴制下，股东之间对于认缴金额、出资期限、出资形式等具有较大的意思自治空间，但是基于出资义务兼具约定性与法定性双重属性，出资承诺一旦设立不可随意更改，如需更改也必经法定程序，此时约定的出资便具有了团体法上的强制性因素，脱离了当事人之间合意的控制范围。诚如学者所言，注册资本因其公示效力使股东出资义务从约定转换到法定，超越合同相对人的范围对第三人进行了宣示和声明，为保护交易安全和债权人的信赖利益，必须赋予股东出资义务以法定效力。因此，出资义务的法定性要求股东无法通过股权转让完全脱离出资责任。特别是在转让股东为公司的发起人时，其更加无法通过股权转让摆脱法定的发起人责任。故，笔者认为，新公司法规定在出资未届期股权转让后，由出让人承担对于受让人的出资补充责任，是立法在出资义务约定性与法定性之间寻找到了一个精妙的平衡点，也是在股东期限利益与债权人债权保护之间所作的利益平衡。

五、出让人出资补充责任的规则再造

新公司法第八十八条第一款对于出资未届期股权转让后出资责任承担的主体、主体顺位、责任性质等重要内容予以明确，值得肯定，但仍存在不尽完善之处，如在出让人承担责任的条件方面，仅以受让人未能按期缴纳出资这一客观事实为依据，而未能涵摄并区分受让人对股权出资未实缴情况是否客观上知情、主观上是否善意、受让人承担出资责任后可否追偿、出让人承担补充责任的范围和期限、股权多次转让的前手责任等未作规定。笔者将结合理论届学说及实务届观点，进一步细化出让人补充责任承担的司法规则，以资参考。

（一）出让股东承担补充责任的先诉抗辩权

新公司法第八十八条第一款规定，受让人未按期足额缴纳出资的，出让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。但是法条并未明确“受让人未按期足额缴纳出资”的判断标准。有观点认为，股东认缴的出资不能按期足额缴纳即是对公司责任能力的削弱，只要发生受让人未能按期缴足出让人认缴出资的事实，出让人就要承担补充责任。至于受让人是主观不能还是客观不能在所不问了，只要公司或者公司债权人举证证明已发生出资期限届至然而受让人仍未足额实缴出资，则出让人承担补充责任的条件已成就。笔者对于以上观点不敢苟同。新的公司法修订草案一审稿规定出资未届期股权转让的，出资义务即随股权一并转让，由受让人承担出资义务，并未规定出让人补充责任，出让人补充责任系在公司法修订草案二审稿中才增设的，旨在保障股权转让后先前认缴的资本的按期缴足，进一步维护公司资本充足和债权人利益的实现，是多方利益平衡考量的结果。显然，立法者对于出资未届期股权转让的出让人是否承担责任以及承担何种责任的认识并非始终如一，在修法伊始亦并未笃定由出让人承担补充责任，若动辄追究出让人补充责任，就会与补充责任“入法”沿革相违背。并且，假如公司或者债权只需举证存在受让人为按期足额缴纳认缴出资，即可越过第一责任人——受让人——而让出让人承担补充责任，这无疑将使补充责任连带化，不当加重了出让人的责任，不利于股权的自由流通，打击投资热情。因此，笔者认为，为了防止连带责任异化，应当赋予出让股东“先诉抗辩权”，受让股东的出资责任需经法院审判或仲裁机构仲裁，并就受让股东的财产依法经强制执行仍不能履行出资义务的，公司或者债权人方能请求转让股东承担补充责任。这也是进一步平衡公司、债权人、转让股东、出让股东各方利益的需要，也更符合立案的目的。

（二） 出让人补充责任的范围限制

公司或者公司债权人请求出让人对受让人届期未缴纳的出资承担补充责任，出让人的责任范围受到双重限制，一是出让人的补充责任承担范围以其已转让的未届期股权所对应的出资义务为限，二是以受让人对于受让的该部分股权未按期足额缴纳的出资部分为限。出让人转让的出资未届期的股权为其认缴的股权，系股东与公司之间的契约，股权上所附的出资义务系出让人对于公司的出资债务。又因股东出资因此关系到公司资本维持，并且登记公示使之成为法定义务，故而出让股东仅需对其转让时出资未届期的该部分股权所对应的出资义务承担对于劣后于受让人的补充责任即可，至于受让人受让股权后新认缴的出资，与出让人无关。因股权及附着其上的债权债务都已概括转移，第一顺位出资义务人为受让股东，出让股东仅承担后手责任，出让股东仅对受让股东不能按期缴纳的部分承担补充出资责任，并且如前文所述，出让股东仅对受让股东出资经强制执行仍不能清偿部分才承担责任。需要说明的是，受让股东的出资责任与出让股东的出资补充责任是基于各自不同原因产生的同一给付内容的不同责任，前者属于“出资责任”，后者属于“与出资相关的责任”。

（三）恶意串通时的债权人保护

当出让股东为逃避出资义务，与受让股东串通，将未出资股权转让给明显缺乏出资能力的受让股东的，将严重损害公司与外部债权人利益。此种情况下的债权人保护，可参照减资程序，从登记程序入手构建债权人保护制度，即登记机关应对出资未届期股权转让给予必要的风险提示，并要求受让股东提供资信证明以及要求公司在限期内将股权转让事宜通知债权人，债权人可向登记机关查阅受让股东的资信证明，债权人不信任受让股东的出资能力的，可要求转让股东或受让股东或公司提供担保，也可要求转让股东或受让股东提前补缴出资。

（四）股权多次转让的前手责任

若股权在未届出资期限时经多次转让的，出资期限届至，公司或债权人首先得请求现任股东承担出资责任，现任股东未承担出资责任，则由现任股东的直接前手承担出资补充责任，直接前手未能承担责任，再依次由近及远由其他前手按转让顺位承担补充责任。递补的依据采取客观的财产执行不能标准，这样既避免将补充责任连带化，也减少诉讼中对受让人是否具有清偿能力举证带来的困扰。实务操作中为避免一个纠纷引起多个诉讼案件，可向权利人释明一次性追加，一次性将递补式责任关系确定，执行中参照一般保证责任执行方法执行即可。

（五）明确转让股东承担补充责任的期限

确立出让股东对于受让股东的补充责任是认缴资本制下给股东带来的期限利益的平衡，是权利义务相统一原则的体现，但是如果因出让股东曾经持有公司股权而将对其前手未缴出资的补充责任一直加诸于其身上，则会打击市场的投资热情，也与认缴制的初衷不相符。境外立法也并非要求出让股东一直需承担责任，在股权转让完成一定期限内，出让股东即可脱离出资责任。根据权威杂志根据中国企业的存续期限的抽样调查，中国民营企业平均寿命为3.7年，中小企业平均寿命为2.5年；2013年中国工商总局企业注册局发布的《全国内资企业生存时间分析报告》显示，退出市场的内资企业平均寿命为6.09年，寿命在5年以内的接近六成。据此，有学者提出，5年的期限基本可以覆盖大部分企业的生命周期，基本上可以实现对公司债权人的保护，故出让股东补充责任应限于股权转让登记完成之日起5年为宜。

（六）出让人享有追偿权

出让人承担补充责任属于与出资有关的责任，出让人并未违反出资义务，仅是因为其与出资义务存在牵连关系而承担的责任，而受让人的出资责任是由于其违反了通过股权转让而继受的出资义务，受让人毕竟是第一顺位责任人。法律之所以让出让人承担补充责任，也是利益平衡的结果，并且出让人补充责任触发的直接原因也是由于受让人未按期足额出资导致，受让人的出资责任也兼具约定性与法定性。因此，笔者认为，出让人依法承担了出资补充责任后，即取得对于受让人的追偿权。

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